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A menos que se invente alguma feitiçaria nova — e, a esta altura, vive-se, assim, uma espécie de “se Deus não existe, então tudo é permitido” —, os embargos infringentes implicam um “novo julgamento”, mas com balizas que não são exatamente iguais às do anterior.
Os advogados de defesa certamente encaminharão ao Supremo uma nova argumentação — não poderão apresentar álibis novos ou desqualificar provas que serviram à condenação — pedindo que se reconsidere o resultado. Tome-se o caso de José Dirceu: recebeu quatro votos absolvendo-o de formação de quadrilha. A defesa tentará fazer com que esse voto, antes minoritário, passe a ser majoritário.
Qual será o papel do relator — no caso, Luiz Fux? Pode recusar a argumentação da defesa, julgando-a descabida, defendendo o resultado do julgamento, ou aceitá-la, votando, então, pela absolvição. Aí os demais ministros se posicionam. Notem: não é possível, no caso do ainda “chefe da quadrilha”, operar, por exemplo, uma revisão da pena: “Ah, absolvição é um pouco demais; por que, então, a gente não baixa a pena-base para tanto?”. Isso não pode! É bola ou bule! Ou se inocenta ou se absolve.
Dirceu foi absolvido do crime de quadrilha por quatro ministros, que permanecem na Corte: Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Rosa Weber e Cármen Lúcia. Cinco dos seis que o condenaram também continuam lá: Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello. Se todos mantiverem seus respectivos votos, a decisão ficará mesmo com Roberto Barroso e Teori Zavascki. Delúbio Soares e José Genoino estão em situação idêntica, também pelo crime de quadrilha. João Paulo Cunha obteve cinco votos favoráveis — o tribunal estava, então, completo — no caso de lavagem de dinheiro. Desse grupo: só quatro permanecem na Casa (Cezar Peluso se aposentou): Lewandowski, Rosa, Toffoli e Marco Aurélio. Dos seis que o condenaram, cinco estão no tribunal (Ayres Britto saiu): Barbosa, Fux, Cármen, Gilmar e Celso. Se nenhum dos que condenaram mudar de ideia, o núcleo duro do petismo precisa do voto de absolvição dos dois novatos; apenas um deles não será o bastante.
Para arrematar: os ministros não estão obrigados a repetir a votação do primeiro julgamento. Não tivesse havido alteração na composição do STF, os embargos seriam apresentados do mesmo jeito, na esperança, então, de que um ou dois mudassem de ideia. Este novo julgamento não tem todas as características do anterior, mas segue sendo um novo julgamento. Em tese ao menos, ministro que antes condenou pode absolver, mas também o contrário.
“E há o risco de haver uma exacerbação da punição?” Não! O embargo infringente é um recurso da defesa. Assim, qualquer mudança só pode ser operada para beneficiar o condenado.
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